Introduction générale au Droit 11 Octobre 14h-17h

 

b. L'Ecole de la libre recherche scientifique

 

François Gény qui a fondé cette école qui se situe aux antipodes de l'Exégèse sur qui il en a fait une caricature: il parlait de fétichisme de la loi. Ce que prône Gény, c'est d'interpréter la règle de droit en fonction de données extra-juridiques. Afin de tenir compte de cette évolution de la société, il faut interpréter la règle de droit au regard des évolutions économiques, sociales, morales, en tenant compte également de la coutume, de la jurisprudence, et de toiture les données juridiques possibles. 

Il faut aller au-delà des textes, et créer le droit afin de les adapter aux évolutions de la société. Pour Gény, les textes doivent être facilement écartés s'ils ne sont plus adaptés à la société. Thèse immédiatement dénoncée car extreme: le juge remplacerai les règles par sa propre vision de la société: inégalité donc des partis devant la loi, et donc risque d'insécurité juridique.

 

2. Les techniques d'interprétation

 

Un juriste connait parfaitement la portée grammaticale des textes, et doit avoir connaissance de leur utilité sociale. En jurisprudence, on oscille toujours entre la méthode "exégètise", et une méthode plus libre de l'interprétation de la règle de droit.

Il n'y a aucune loi qui précise comment interpréter le droit: ce sont des maximes coutumières et qui sont à la disposition des juges. Toutes ces maximes sont facultatives,, à la libre interprétation des interprètes.

La maxime la plus importante, car considérée comme supérieure aux autres: celle qui commande de respecter l'esprit de la règle: la ratio legis, à savoir l'esprit de la loi, sa finalité qui doit l'emporter sur la lettre. Fort de cette règle d'interprétation, pour en déterminer le sens, pour en déterminer le champ d'application: en fonction de la ratio legis, on appliquera un texte de manière analogique: interprétation a pari ou a simili.

Les autres règles sont secondaires: là ou la loi ne distingue pas, on ne doit pas distinguer (ubi lex)

Autre maxime d'interprétation fondé sur le raisonnement a contrario: raisonnement qui veut que lorsqu'un texte pose une règle, il rejette le texte contraire. Sul les textes qui posent une règle exceptionnelles peuvent être interprété a contrario parce que à ce moment là, l'interprétation a contrario permet de revenir au principe. Les exceptions sont de droit étroit, autre formule, les exceptions -sont d'interprétation stricte, ou dite de "droit étroit". Dernière directive d'interprétation: on considère que les textes odieux doivent être aussi d'interprétation stricte: les lois défavorables au sujet de droit sont d'interprétation strictes. on en distingue deux catégories: le Droit pénal et le Droit fiscal

 

 

DEUXIEME PARTIE: LE DROIT OBJECTIF

 

Consiste en l'étude des sources du droit objectif: la question des sources du droit présente deux aspects: un aspect statique et un aspect dynamique on l'on s'interroge sur l'ordonnancement de ces sources du droit.

 

Chapitre 1: Les sources nationales du Droit

 

Sources du droit hérités de la révolution française, où la loi est la seule source du droit légitime car elle est représentative de la volonté générale: elle était omni-compétente et omnipotente. Plus le cas aujourd'hui car la loi doit composer avec bien d'autres sources du droit: aujourd'hui on admet être dans une situation de pluralisme normative: a coté de la loi, il y a plusieurs autres sources du droit: article 12 du Code de procédure civile "le juge doit trancher les litiges en fonction de la règle de droit applicable": cela suppose donc que la loi n'est pas la seule source du droit. ce pluralisme normatif ne pose pas de problème théoriques mais surtout un problème pratique qui est l'accessibilité au droit. Les problèmes les plus posés sont relatifs à l'ordonnancement des sources, présenté sous la forme de la hiérarchie des normes pyramidale qui conserve un grand intérêt pédagogique. Internationalisation des sources du droit qui va poser problème, avec le Droit international classique, et le Droit communautaire qui pose des problèmes inédits, notamment en terme de hiérarchie des normes. Puis on le Droit dérivé, qui est élaboré à Bruxelles, et nul ne sait où le placer dans la hiérarchie des normes, et surtout par rapport à la Constitution

 

Section 1: Les sources formelles

 

On peut les identifier car elles ont un support écrit et ont un processus clairement identifié, à l'inverse des sources informelles qui n'ont pas de support écrit et s'appuie sur la coutume.

 

§1- La loi

 

Terme polysémique: étude ici de la loi au sens stricte avec celle votée par le parlement 

 

A- Loi et hiérarchie des normes

 

1. La définition institutionnelle de la loi

 

a. Le critère formel

 

Le critère formel est aussi appelé critère organique car il permet de distinguer une règle de droit selon l'institution qui l'a adopté. La loi est forcément votée par le parlement même si 90% des lois ont pour origine les projets de lois ( a différencier des propositions de lois émanant du gouvernement)

Les règlements émanent du pouvoir exécutif: le pouvoir réglementaire est dans les mains du 1er ministre (article 21 de la Constitution). La notion de règlement est très vaste avec deux types de règlements: les décrets et les arrêtés, les premiers étant supérieurs au second dans la hiérarchie des normes.

Il y a 3 catégories de décret: les décrets simples car signé par le 1er ministre et le ou les ministres concernés, les décrets en Conseil des ministres, signé par le Président de la République et par tout les ministres, et les décrets en Conseil d'Etat (décrets qui ont été pris après avis du Conseil d'Etat)

Les arrêtés sont eux dans un rapport hiérarchique très stricte entre eux: arrêté ministériel supérieur à l'arrêté préfectoral qui est lui-même supérieur à l'arrêté municipal. Ce sont des règlements d'application qui sont donc inférieurs à la loi dans la hiérarchie des normes, et son donc soumis à son autorité: principe de légalité: un règlement doit scrupuleusement respecter les lois qui lui sont hiérarchiquement supérieurs. Deux manières de sanctionner un règlement illégal: le recours en annulation pour excès de pouvoir et l'annulation est erga omnès (à l'égard de tous). Puis sanction au travers de l'exception: au cours d'un procès, va être reprocher le non-respect d'un règlement, et pour se dénier, vous excipez de l'illégalité du règlement. SI cette exception est reçu, le règlement ne sera pas annulé, mais il sera juste annulé dans l'affaire concerné

 

b. Le critère matériel

 

Ajouté par la Vème République, qui  rompu avec l'omni-compétence de la loi. Article 34 et 37 de la Constitution: les règlements autonomes intervient dans les domaines qui relève exclusivement de la compétence de l'exécutif. Ces deux articles répartissent les compétences. La compétence de droit commun revient au pouvoir exécutif au travers de l'article 34 alinéa 1, ce qui est un changement majeur: les compétences d'attribution sont celles du pouvoir législatif. Le droit commun, c'est le droit de principe: il a vocation à s'impliquer tant qu'il n'y a pas de droit spécial. Dire que la compétence de droit commun revient au pouvoir réglementaire, c'est a dire que si le pouvoir réglementaire qui a le pouvoir d'intervenir dès lors que ce n'est pas la loi qui intervient. L'article 3<' donne une liste très longue des compétences législatives, mais dès qu'une compétence n'est pas dans cette liste, c'est l'exécutif qui là récupère. 

 

2. L'apparition de sources inédites du droit

 

a. Les principes généraux du Droit

 

Il faut donc composer avec d'autres sources du Droit. Les principes généraux du Droit sont apparu en 1945 et ont pris toute leur importance avec l'apparition des règlements autonomes: était ils soumis aux principe de légalité puisque ce règlement intervenait dans un cadre hors de la loi ? Ces règlements étaient cependant soumis aux principes généraux du Droit. Ce sont les juges administratifs et judiciaires qui vont le créer. Jean-Louis Bergel parle de principes fédérateurs: des principes que le juge crée sans que l'on sache forcément d'où il les sort; Ces principes généraux sont prétoriens (principe créés par les juges), et qui dans la hiérarchie des normes, se place au même endroit que l'autorité qui les a édicté: si c'est le conseil d'état qui a en crée un, le principe général aura une valeur infra législative, mais supra décrétale. Un principe général de droit crée par la Cour de Cassation a valeur législative, valeur constitutionnel si créé par le conseil constitutionnel, ect…

 

 

Le premier principe général a été créé par le Conseil d'Etat en 1945 (après la période d'arbitrage hitlérienne et vichyste): les principes généraux du Droit sont applicables même en l'absence de texte. Le droit public a été crée par le Conseil d'Eau et a principalement été forgé par sa jurisprudence, ce qui laisse supposer très peu de textes. Parmi ces principes généraux: l'égalité des citoyens devant les charges publiques, principe de non-rétroactivité des règlements, principe de la continuité des services publics, parmi d'autres; Les principes généraux du droit ne sont pas restés l'exclusivité du Conseil d'Etat, la Cour de cassation en a également crée: l'erreur commune fait le droit "error comonis facit jus". Un principe général créé récemment comme quoi nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage. 

 

b. Les sources administratives du Droit

 

Ce sont elles qui sont le plus contestées, et cela pour deux raisons: elle sont d'abord pléthoriques, mais elle sont aussi confidentielles. 3 exemples de sources administratives du droit: celle qui émane des autorités administratives indépendantes, n'ont absolument pas la personnalité juridique: elles se confondent avec l'autorité centrale, mais ont pourtant qualifiés d'indépendantes. C'est la technicité de ces domaines que le gouvernement délègue ses pouvoirs. Malori "le gouvernement se dédouane de son pouvoir politique sous couvert de son autorité".

Circulaire: instruction que le ministre donne à ses fonctionnaires pour interpréter une règle une droit. Circulaires publiés dans le bulletin officiel; le problème soumis par ces circulaires est celui de la valeur juridique: devons nous en tant que sujet de droit leur obéir, les respecter: il faut ici distinguer l'incertitude et l'inexactitude du droit. Pour savoir si un circulaire à une valeur juridique, il faut distinguer la jurisprudence judiciaire, qui dénigre toute valeur juridique au circulaire et cela pour une raison d'opportunité:les juges judiciaires n'ont pas le droit de statuer eux-même sur la légalité des règlements, ils doivent transférer cette question de légalité au juge administrative: c'est pour cela que les circulaires ont une valeur de non-dit et ne prennent pas la forme de règlement pour que les juges judiciaires puissent statuer dessus: il n'y a pas ici de raison juridique mais qu'une raison pratique du juge judiciaire qui fait ce qu'il veut des circulaires, et cela de façon à ne pas allonger la procédure. Le Conseil d'Etat n'a pas lui le même problème puisqu'ils peuvent statuer eux-mêmes sur les règlements, et ils reconnaissant donc la valeur juridique des circulaires sous forme d'arrêté ministériel: les circulaires interprétatives n'ont pas valeur juridique selon le Conseil d'Etat, à l'inverse des circulaires règlementaires qui, comme elles l'indiquent ont valeur juridiques. Les circulaires interprétatives ne font qu'interpréter et n'ajoute donc rien aux textes de droit, ce qui justifie son absence de valeur juridique, à l'inverse de la circulaire réglementaire qui elle ajoute à la règle de droit. Une circulaire réglementaire est la La circulaire réglementaire est haussé au rang d'arrêté ministériel pour pouvoir être annulé ensuite. Il existe un décret du 28 novembre 1983 qui dispose que les usagers peuvent se prévaloir contre l'administration des circulaires, publiés et légales. Depuis le 1er mai 2009, site internet circulaires.gouv.fr qui va permettrais aux usager de les invoquer, quand ils y ont intérêt, contre l'administration.

 

B- Loi et temps

 

1. L'entrée en vigueur de la loi

 

a. Promulgation et publication

 

Date à compter de laquelle la règle de droite est obligatoire: la naissance de la règle de droit se fait par exemple: elle sera promulgué par décret du Président de la République (article 10 de la Constitution) 15 jours après qu'elle soit voté. La promulgation rend la loi exécutoire: on peut faire exécuter une loi par la contrainte étatique: c'est un ordre d'exécution atout ceux qui ont pour fonction d'exécuter les lois et tout ceux qui sont soumis à ces lois. La date de la loi est sa date de promulgation 13 mars 2000-230: c'est la 230ème loi promulgué par le Président de la République en l'an 2000. La date de promulgation n'est pas la date d'entrée en vigueur. Après avoir été promulguée elle doit être publiée au Journal Officiel de la République: la publication a cette fonction de porter à la connaissance des sujets de droit le texte publié, à l'exception des règlements communautaires qui sont publiées au Journal Officiel de l'Union Européenne. Depuis 2004, le Journal Officiel est aussi en version électronique (journal-officiel.gouv.fr, mis en ligne le 2 juin 2004). La date de publication n'est pas non plus la date d'entrée en vigueur car pour q'un texte soit obligatoire, il faut qu'il soit connu: c'est après la publication que la loi va entrer en vigueur. l'article 1er du Code civil: la loi entre en vigueur 24h après sa publication. Le législateur peut y déroger et proposer une autre date d'entrée en vigueur. Une loi ne pourra pas entrer en vigueur tant que ne sera pas rentré en vigueur les règlements d'application qui en permette l'application: logique imparable mais dangereuse car cela permet à l'exécutif de bloquer une loi. On peut faire condamner par le conseil d'état, l'Etat a prendre les responsabilités quand à la promulgation d'une loi si la non entrée en vigueurs des règlements qui s'y appliquent se voit retardées sans justifications valables. le législateur peut aussi écouter la durée de 24heures et appliquer l'entrée vigueur de la loi en même temps que la publication, en cas de circonstances exceptionnelles (situation de guerre par exemple)

 

b. Nemo legem ignorare censetur (N.P: Partie non traitée en cours donc de fortes chances que l'adage de l'examen soit celui-ci)

 

Nul n'est censé ignorer la loi.

L'exception d'ignorance de la loi est irrecevable, or l'exception est un moyen de défense au cours d'un procès: par conséquent, la défense fondée sur l'ignorance de la loi et impossible. Cet adage est avant tout une fiction juridique, un mensonge de la loi auquel on fait produire des effets de droit

On a cependant le problème de l'inflation législative avec un droit qui apparait de plus en plus comme incohérent et inintelligible auquel s'ajoute le facteur d'inégalité devant la loi (exemple: avocat qui connaitra et utilisera plus de lois qu'un autre mais qui aura des honoraires conséquents)

Il faut donc au travers de cet adage, tenter de rendre le droit accessible et intelligible: cela a été décrété objectif à valeur constitutionnel avec la décision du Conseil constitutionnel de 1999). S'ajoute à cela la loi du 12 avril 2000 sur les droits des citoyens dans les relations avec les administrations.

 

2. Les conflits de loi dans le temps

 

Il s'agit ici du droit transitoire: il s'agit ici de savoir comment on opère la transition entre la loi ancienne et la loi nouvelle. il faut gérer la transition entre ces deux lois. Exemple: loi de 1816 qui a interdit le divorce en France jusqu'en 1884. lorsque cette loi entre en vigueur, les divorces prononcés avant ne seront pas remis en cause. De même, les couple qui vont se marier après l'entée en vigueur de la loi de 1816 ne pourront pas divorcer Quid des couples mariés avant et qui n'ont pas divorcés ? ils ne peuvent plus divorcer alors que leur contrat de mariage impliquait initialement la possibilité du divorce. c'est une situation juridique en cours d'existence, à savoir célébré sous la loi ancienne et qui continue de produire ses effets sous la loi nouvelle.

 

On va créer des dispositions transitoires expresses: le législateur va lui-même organiser cette transition après avoir eu conscience du problème: il va forcément se préoccuper du champs d'application temporel de cette loi, qui fait partie intégrante de cette réforme: c'est pour donner une effet temporel maximal a sa loi que le législateur va s'occuper des disposition transitoires. 

En l'absence de disposition transitoires expresse, le Code Civil ne connait que l'article 2 qui dispose "la loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effets rétroactifs: l'article est beaucoup trop laconique. l'application de la loi nouvelle a deux arguments: celui du progrès du droit: il faut privilégier l'application temporelle de la loi nouvelle, et celui de l'égalité des citoyens devant la loi. Deux secteurs ou la loi ancienne prime souvent: le droit des contrats qui nécessite une prévisibilité juridique est qui est donc la gardienne de la loi ancienne, et le droit des responsabilités, civiles ou pénale: on ne peut pas incriminer une personne en appliquant rétroactivement une loi pénale. Face à al difficulté des situations à gérer, face aux impératifs contradictoires, le laconisme de l'article 2 du Code Civil ne nous est d'aucune aide