Introduction générale au Droit 4 Octobre 14h-17h

 

Jhering, juriste qui a écrit "La lutte pour le droit" en 1872: le droit ne peut émaner que de la force, mais il ne s'agit pas pour lui de la force brutale: il va édicter un droit conforme aux intérêts du groupe au pouvoir.

Pour lui "le droit n'est que la politique de la force". La politique ayant ici le sens de "conduite calculée". Pour Carbonnier, le droit, c'étais la politesse de la force. C'est le masque du droit qui permet à la force d'avancer caché. Les faibles ont eu la sagesse d'attendre de devenir les plus forts pour ensuite prendre à leur tour le pouvoir: idée donc idée que le droit et la force ne font qu'un.

 

Kelsen: "la théorie pure du droit": le droit est une théorie pure, c'est-à-dire qu'il est autonome de toute réalité pouvant l'entourer. Kelsen dénie toute influence qui pourrait forger et légitimer le droit, qui pour lui est une théorie pure. Le droit pour lui est un ensemble autarcique de règles de droit qui se suffit à lui-même. Une règle doit être obligatoire à condition qu'elle soit conforme à la norme qui lui est supérieure: c'est pour cela qu'il est à l'origine de la pyramide des normes: manière très simple d'envisager la hiérarchie des normes avec à son sommet la norme suprême à laquelle toutes les autres doivent être conformes. 

A part la hiérarchie des normes de Kelsen, le droit comme seule force étatique ou force de groupe, on encore comme théorie pure n'est pas pas valable.

 

C/ Le positivisme sociologique

 

La sociologie du droit considère le droit comme un phénomène social: c'est l'état d'une société, ses valeurs, sa manière de vivre: le droit est donc le révélateur de ce qu'est une société à un moment donné. Sociologie qui est né au 19eme siècle en France sous la plume d'Auguste Comte. Puis Carbonnier à moderniser la "sociologie juridique du droit". Jean Foyer avait demandé à Carbonnier d'écrire des lois concernant les disposition de la personne et de la famille. Une loi votée en 1965: première loi écrite puis votée à la suite d'une étude sociologique dirigée par Carbonnier

 

Rapide synthèse de ces pensées philosophiques du droit: les positivistes n'ont pas tord quand ils considèrent que le droit est au service de la force au pouvoir. Maintenant, on ne peut être positiviste de manière absolue. Le caractère contraignant d'une norme ne peut également s'imposer que si la règle de droit est accepté par le corps social dans sa majorité.

 

Chapitre 2: Réaliser le Droit

 

Il s'agit ici de dire le Droit. Le verbe dire doit être pris dans deux acceptions différentes: duire le droit, c'est l'exprimer, mais dire le droit, c'est aussi l'appliquer, et en l'appliquant, c'est le créer.

 

Section 1: Exprimer le Droit

 

§1- Le langage juridique

 

Le langage du Droit, depuis l'ordonnance de 1539 de François 1er, a exigé que tout les actes de procédures rendus en France soient rédigés en français. Le droit ne peut donc s'exprimer qu'en français. Si le langage juridique est français, il a aussi des spécifiés.

 

A- Les spécificité du langage juridique

 

1- L'ambivalence du langage juridique

 

Il faut être conscient de son ambivalence: par le langage juridique, on poursuit deux objectifs, pas forcément compatibles l'un avec l'autre: premier objectif qui est celui de l'accessibilité du droit par tous; le droit quand il s'exprime, doit être compris par tous, afin d'éviter l'ignorance légitime de la règle de droit. Le langage juridique devrait donc être simple: cette simplicité du langage juridique est un souci constant depuis les années 70: décisions du Conseil constitutionnel qui a précisé que l'accessibilité du droit était un objectif à valeur constitutionnelle. Il y a un autre impératif à respecter: celui de technicité du langage juridique: le droit est une science très inexacte mais qui comme tout domaine scientifique, a besoin de termes précis: antichrèse par exemple (supprimé depuis la loi de 2009 qui est désormais remplacé par une périphrase). 

 

La précision du vocabulaire est au service de la précision des concepts et donc de la précision juridique, pour la protection juridique. Il y a donc deux impératifs contradictoires qui sont égaux entres eux et pour lesquels on doit trouver un juste équilibre. En 1804, le Code Civil se nomme "le Code civil des français" à destination de tous les sujets de droit, et donc devant être compréhensible par tous. Inverse avec le langage juridique qui est d'une technicité immense, empêchant son accessibilité aux néophytes. 

La technicité du droit, les juristes y tiennent, au delà de tout objectifs politiques, et pour une raison valable: "la volonté de vulgarisation, généralement démagogique compromet la sécurité du publique en lui donna l'illusion de comprendre…" François Thérée. 

 

Cette inaccessibilité intellectuelle oblige le néophyte à se tourner vers un intellectuel du droit qui sera le plus à même de le conseiller. Le langage juridique doit autant qu'il peut utiliser le langage courant. Mais en cas d'imprécision, il faut que la technicité du lange juridique prenne le relais.

 

2- Les caractéristiques du langage juridique

 

Il doit être précis: cette précision fait qu'il est parfois en décalage avec le vocabulaire courant. Le bail d'habitation par exemple, ou encore la caution, le prêt de consommation ou le prêt à la consommation: tout cela sont des termes juridiques ayant une signification différente du langage courant.

 

Le langage juridique français est polysémique: un mot a souvent plusieurs sens. 

 

On distingue deux polysémie: une polysémie externe et une polysémie interne. 

La polysémie externe est la plus fréquente: c'est quand le langage juridique emprunte au langage courant, mais en donnant à ce mot un sens différent que celui que lui donne le langage courant. Une exception est un terme de procédure signifiant moyen de défense. La prescription: un sens différent au terme juridique: c'est l'extinction d'un droit ou d'un action en justice par le simple écoulement du temps. Une minute, c'est l'original d'un acte notarié: quand les notaires dressent les originaux, ils doivent les archiver, ce qui extrêmement couteux, d'ou la rédaction en petit caractères. Un enfant naturel, s'oppose à l'enfant légitime: le premier ici se différencie du second du fait que ses parents ne soient pas mariés.

 

La polysémie interne, c'est lorsqu'un même mot peut avoir différentes significations: on verra par exemple le terme "d'acte juridique", de dol: terme de droit des contrats:  c'est la tromperie au niveau du de la formation du contrat, terme qui à un sens différent si l'on parle de dol au niveau de l'exécution du contrat

 

Le langage juridique est évolutif: exemple d'évolution du langage juridique: puissance paternelle, expression remplacée par l'autorité parentale. La pension alimentaire entre époux n'existe plus, elle touche désormais une prestation compensatoire. Le vocabulaire juridique évolue aussi parce qu'il est influencé par d'autres domaines, dont la science économique: le langage juridique a subit les assauts économiques, ce qui fait que toutes les lois économiques sont rédigés au Ministère de l'économie: la Chancellerie à perdue la main quand à la rédaction du droit économique. Exemple avec le droit des entreprises en difficulté: c'est un droit qui est focalisé donc sur ces entreprises: le juriste ne sais pourtant pas ce qu'est une entreprise, les juristes parlent alors de personne morale ou encore de société. Autre exemple: le crédit n'est pas connu des juristes, alors que l'on parlera dans le langage juridique d'un prêt. On est aussi influencé par le droit de l'environnement. 

 

Autre caractéristique du langage juridique, c'est l'emploi du latin, quasi-exclusivement à l'université et quelquefois dans les arrêtés. Le latin a une place privilégiée dans le langage juridique, notamment par l'étymologie latine du langage français, des mots latins qui se sont inclus dans la langue française (le veto, l'alibi (traduction de "ailleurs" en latin), le referendum). 

Puis on a des mots latins très fréquemment employés: quid (quid juris: qu'en-est--il en droit ?), de facto de jure (en fait, en droit), in abstracto in concreto (lors de l'interprétation d'un concept), in fine in limine (à la fin, au début), in lime litis (au début du litige: au début de la procédure). 

 

Pour conclure sur cet spécificité du langage juridique, il est aussi des mots du droit que tout le monde comprend car c'est le langage juridique qui a influencé le langage courant (tribunal, juge, avocat, héritier, mariage, testament par exemple). 

 

B- Les adages du Droit

 

Matière bien spécifique d'exprimer la règle du droit: ces adages sont des maximes rédigées en latin ou en français et qui ont pour avantage d'exprimer une règle de droit de manière concise. Les adages latins sont les plus anciens et les plus nombreux. La plupart de ces adages latins viennent du digeste: ce sont donc des adages de droit savants élaborés par des professionnels du Droit. Les adages français,qui sont tout aussi claires et limpides peuvent traduire ces adages latin ou alors ce sont des adages issus du droit coutumier et qui sont là des adages de praticiens. Le recueil d'adages le plus connu est celui de Loisel avec "Institut coutumières" en 1608. ex: une fois n'est coutume (a coutume étant une notion répétée dans le temps), en mariage trompe qui peut ( dans le sens de "séduit comme on peut" pour convaincre quelqu'un de nous épouser, on lui cache des cache des chose). 

Les adages sont soit techniques, soit expriment des concepts généraux, ou encore des règles d'interprétation. En matière de principe généraux: fraus omnia corrompit: adage latin forgé fin 19eme siècle, pacta sunt servanda (les pactes sont obligatoires), a l'impossible, nul n'est tenu, nullum crimen sine lege (pas de crimes sans lois: pour qu'il y ait une incrimination pénale, il faut que la peine soit prévu par un texte), lettre passe témoins (en matière de preuves, les écrits sont supérieurs au simple témoignage)

 

§2- La qualification juridique

 

C'est un travail quotidien et essentiel de tout juriste: qualifier, c'est faire une situation de fait dans une catégorie juridique pré-établi. Qualifier, c'est déterminer la nature juridique d'un fait, afin de savoir quel régime juridique on va lui appliquer. Exemple: un bien change de main: l'acte est-il une vente, une donation ou un échange ? L'acte translatif de propriété peut être de ces trois là. La qualification est une opération de traduction: parallèle avec la médecine qui établit un diagnostique et déduit ensuite un traitement qui pour nous, sera l'ensemble des règles de droit applicables au régime juridique. Opération qui est tellement cruciale qu'elle se fait sous le contrôle de la Cour de Cassation: elle contrôle la qualification, qui est partie prenante de la cohérence et de la qualité de la règle de droit. Toute qualification se faut sous l'égide du juge. Qualification qui se fait grâce a des concepts juridiques et des qualification juridiques.

 

A- Les concepts juridiques

 

Notion en principe précise, caractérisé par un certain nombre d'éléments constitutifs qui vont permettre de la distinguer d'autres concepts parfois proches. Le bail par exemple se définit par un loyer. Seulement, cette distinction du loyer permet de distinguer le bail du prêt à usage qui lui est forcément gratuit.

A noter qu'il existe des concepts floues, vagues, souples. Exemple article 6 du Code Civil: on ne peut pas déroger ni à l'ordre public, ni aux bonne moeurs, l'intérêt supérieur de l'enfant, la bonne foi. ect… tout cela sont des expressions littérales très floues qui demandent à être préciser par le juge à chaque cas d'espèces: il a ici un rôle central d'interprétation et d'application de la règle de droit lorsque celle-ci contient un concept flou. Il exerce alors son pouvoir modérateur: il peut modeler la règle de droit en fonction des circonstances. 

 

Ces notions "cadres" opèrent une véritable délégation normative au profit des juges: en adoptant ces notions très floues.

Ce caractère flou va permettre au juge de faire évoluer la règle de droit en fonction des conditions données par la société. Il ne faut pas non plus en abuser: le juge en prenant le pouvoir, prend des risques: l'imprécision de la règle n'est pas forcément conforme à la sécurité juridique, c'est aussi parfois un nid à contentieux. Les concepts floues sont nécessaires mais ils doivent demeurer l'exception

 

B- Les catégories juridiques

 

C'est un ensemble plus vaste que le concept qui va regrouper des concepts différents, c'est lorsqu'il y a suffisamment de points communs pour faire partie de la même catégorie: vente, donation , bail, prêt à usage sont différents, mais ils font partie de la catégorie juridique du contrat, qui elle-même est incluse dans une catégorie plus vaste qui est celle des actes juridiques. Exemple: société, mineure, commerçant: catégorie juridique des personnes. 

 

La réalité étant complexe, le droit ne peut pas toujours la suivre et il existe parfois des situations où on ne peut pas forcément attribuer une catégorie juridique. Le fait ou encore l'acte ne peut être mis dans une catégorie juridique: on parle alors d'institutions sui generis (elle est de son propre genre: elle est un genre en soi). Le contrat coffre-fort par exemple appartient à la catégorie du contrat, mais ce n'est pas un contrat de bail, ou un contrat de dépôt, c'est donc un contrat sui generis: c'est un contrat innomé: il ne peut pas être qualifié juridiquement.

 

L'échec de la qualification est une situation insatisfaisante. C'est pour cette raison que les catégories juridiques ont des contours assez vastes pour englober un maximum d'institutions. 

Exemple très frappant en droit des biens: tous les biens sont meubles ou immeubles: la catégorie des immeubles est fermée car devant être attaché à la terre: donc tout ce qui n'est pas immeuble est forcément meuble (droit de créance, chien, ect…): contours donc quasi-infinis imposé par l'article 516 du Code Civil qui impose une quasi-obligation de qualification.

 

Section 2: L'application du droit

 

§1- Le raisonnement juridique

 

Il est ambivalent: poursuit deux objectifs légèrement   contradictoires: la rigueur, la précision pour des raisons de sécurité juridique: le raisonnement juridique doit être logique et donc mathématique. l'ennui est que la raisonnement juridique ne doit pas être que mathématique, mais aussi sociologique.  carbonnier "La règle de droit ne peut pas supporter l'absolu de la ligne droite, parce que le droit est humain". Le raisonnement juridique oscille entre les deux.

 

La rigueur du raisonnement juridique s'exprime a travers le raisonnement syllogistique: le syllogisme se décline en 3 étapes: une majeure, une mineure et la conclusion. La majeure est l'énoncée de la règle de droit: exemple un divorce pour faute avec l'article 242 du Code Civil. La mineure est elle consacré au fait, et elle se dédouble. Première partie: l'exposé des faits pertinent: étape probatoire où les faits doivent être prouvés. 

Deuxième partie: la qualification juridique des faits: adultère: est-ce une faute si il y a des circonstances atténuantes ?

Conclusion: elle doit découler d'elle-même: divorce aux tort exclusifs, divorce aux torts partagés, ou pas de divorce

 

Le raisonnement juridique est aussi dialectique : phase juridictionnelle qui en témoigne: deux thèses opposés vont être défendu et vont pouvoir être défendu avec la même force, avec la même conviction. Déterminer à l'avance le résultat auquel vous voulez aboutir lorsque l'on est avocat par exemple. Quand l'application de la règle de droit aboutit à une conclusion immorale, la cour de cassation par exemple pourra déformer la règle de droit pour avoir une finalité plus humaine.

 

§2- L'interprétation du droit

 

Il s'agit ici de l'interprétation du droit objectif: permet de dégager la signification d'un texte ambigu, équivoque. cela peut permettre également de faire évoluer un texte lorsqu'apparaissent des cas nouveaux. Carbonnier "l'interprétation, c'est la forme intellectuelle de la désobéissance".

 

A- Qui ?

 

1. Ejus est interpretari legem cujus est condere

 

L'autorité qui a établie la règle qui est la seule à l'interpréter. Ce principe avait notamment été appliqué lors de la révolution où il avait été décidé que seul le parlement avait le droit d'interpréter les lois. Au nom de la séparation des pouvoirs, au nom de la sacralisation de la loi, et également d'une légitime méfiance des révolutionnaires à l'égard des juges, seul le législateur était apte à l'interprétation de la loi. Si une loi s'avérait obscure, il devait surseoir à statuer, et saisir le législateur pour l'interpellation: c'était le référé législatif. Ce système a fait long feu jusqu'en 1837: plus de référé législatif même si il n'était pas très pratiqué. Le principe ici énoncé n'a pas grand sens: on ne demandera pas celui qui à en personne, édicté la règle. 

 

Il est incontesté qu'il revient principalement au juge d'interpréter le droit. L'article 4 du Code Civil en témoigne qui énonce que le juge ne peut pas sous peine de déni de justice (devant les assises) de refuser de statuer sous prétexte que la loi est obscure. Depuis une vingtaine d'année, l'interprétation des textes internationaux relèvent aussi des juges. Par exception, il existes des hypothèses où c'est l'autorité qui a édicté la règle qui les interprète: les lois interprétatives par exemple. Il y a aussi l'administration interprétation administrative des règles de droit. La manifestation la plus emblématique se fait par le domaine des rescrits: c'est du droit romain à l'origine: réponse fait par l'empereur lorsqu'on lui adressait des questions juridiques. On assiste aujourd'hui à la résurgence du rescrit selon Bruno Oppetit: c'est une consultation juridique qui émane d'une administration. Le rescrit fiscal par exemple est très répandu. Le rescrit social qui est lui aussi très fréquemment exercé.

 

2. Interpretatio cessat in claris

 

Enonce une règle qui fait l'objet d'une pratique qui ne l'est pas : l'interprétation cesse quand le texte est claire. Question des compétences interprétatives obligatoires. En principe, tout juge peut interpréter une règle de droit, mais par exceptions, pour certaines règles de droits, certains juges sont les seuls à pouvoir interpréter: ce sont les compétences interprétatives obligatoires.

 

Deux exemples courants: les règlements en droit national, doivent être conformes à la loi (Kelsen): pour échapper à un règlement, on excipe le règlement e soulevant l'exception d'illégalité du règlement. Pour statuer sur l'illégalité d'un règlement, seuls juridictions administratives et criminelles peuvent statuer. 

La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE, Luxembourg) est compétente pour interpréter le Droit communautaire afin d'unifier l'interprétation de ce dernier dans les 27 états membres. Bien évidemment, ces Cours ne doivent être saisi que si le texte n'est pas claire. Cette théorie de l'acte claire est utilisé pour échapper à des compétences hermétiques qui sont réservés à certaines juridictions.

 

B- Comment ?

 

1. Les écoles d'interprétation

 

a. L'Ecole de l'Exegese 

 

Ecole qui a dominé l'interprétation du Droit français jusqu'en 1880. Ecole qui est donc née suite à l'élaboration des Codes, et qui est donc marqué par un profond respect de ces codifications. D'ou un très grand attachement de cet Ecole aux textes, qui se traduisait par une analyse grammaticale, parfois littérale. 

 

C'est dans le Code même qu'on recherchait le sens de ces règles, persuadé que tout le Droit Civil est dans le code : toute réponse aux questions qui se posent peuvent se trouver dans le Code civil. Les exégètes vont se référer à ratio legis (la raison d'être). C'était une interprétation très respectueuse du texte. Ce n'est pas la caricature de ce qu'on en à fait au fil des ans, en raison de leur respect profond de la littéralité des textes. 

 

Deux faiblesses de l'exégèse: pas de vision synthétique et générale du Code civil en raison de l'analyse article par article des exégètes. Puis recherche dans le passé pour en trouver le sens, mais à la suite de la révolution industrielle, les textes ont vieillit et le Code Civil de 1804 est devenu obsolète, ne pouvant plus répondre aux questions nouvelles posées par la société nouvelle.