Introduction générale au Droit 27 Septembre 14h-17h

 

Il n'y a pas d'abrogation par désuétude (même si la loi n'est jamais appliquée): la seule manière d'y mettre fin est de l'abroger. Et cela pour deux raisons: on considère que la simple non-utilisation d'une règle de droit suffirait à pousser les gens vers la désobéissance de la loi, et puis en pratique, il serait difficile de savoir à partir de quand une loi serait inappliquée. (point du cours approfondie lors du cours sur la coutume et celles contra-legem).

 

PREMIERE PARTiE: LES DONNEES FONDAMENTALES DU DROIT

 

Chapitre 1: Penser le droit

 

Section 1: Les approches téléologiques du Droit

 

Ensemble de pensées qui tendent de justifier une règle de droit par sa finalité: par le but qu'elle permet d'atteindre qui va donc justifier ce caractère obligatoire.

Autrement dit, par son contenu: c'est parce que la fin est juste, conforme, qu'elle est obligatoire. Seulement, on constate que le droit peut avoir des finalités très différentes, très diverses: devise républicaine: les deux termes liberté et égalité sont des termes incompatibles: il faut donc choisir.

 

§1- Justice ou utilité

 

Ces différentes finalités possibles peuvent être résumés en deux alternatives: la fin du droit serait la justice, mais cela ne peut être la fin exclusive: le droit doit poursuivre également un objectif d'utilité social. 

 

A- La justice aristotélicienne

 

Celle conçue par Aristote dans "Ethique à Nicomaque" chapitre 7 à 9: il y développe sa double conception de la justice fondée sur une distinction essentielle entre la justice commutative (corrective) et la justice distributive. C'est ensuite St Thomas d'Acquin, 13eme siècle, qui a opéré la synthèse entre l'aristotélisme et elle christianisme.

La justice commutative est une justice arithmétique: c'est une conception individualiste de la justice: c'est une conception de la justice qui exige qui si un échange intervient entre deux patrimoines, celui-ci doit être parfaitement égal, et si il y a un déséquilibre initial, celui-ci doit être rétablie. (illustration de la balance: symbole de la justice commutative. Exemple, en matière de responsabilité civile avec l'article 1382 du Code Civil. Equilibre strictement mathématique car elle ne se préoccupe pas des données socio-économiques . En matière de vente, cette idée de justice commutative veut qu'en échange d'un bien, le bien doit être égal à la valeur de la somme versée. Principe commutative qui domine aussi en matière pénale: principe de proportionnalité des peines. 

La justice distributive, et qui parfois aboutit à de l'injustice commutative: commande de répartir selon les besoin et mérites de chacun, les richesses d'une nation: idée de balance qui s'efface complètement. Cette justice aboutit à déséquilibrer le rapports individuels pour équilibrer les rapports collectifs. Justice distributive dans l'exemple de la collectivité de l'impôt sur le revenu.

Le droit doit ici trouver un juste équilibre surtout parce que la justice distributive, appliquée de manière abusive, détruirait la justice commutative ce qui serait socialement déplorable, d'autant plus que la justice commutative n'a aucune prise en compte du mérite.

 

B- L'utilitarisme anglo-américain

 

La justice n'est pas la seule finalité du droit: concept d'utilitarisme: philosophe anglais du 19ème siècle (Malori "anthologie de la pensée juridique"). 

L'utilitarisme est née sous la plume d'un juriste anglais : Bentham et Stuart Mile ont développé l'utilitarisme anglais. Pour Bentham, la finalité du droit était d'accéder au plus grand bonheur du plus grand  nombre, avec le moins de peines possible (au moindre coût possible): pour juger de la valeur d'une règle de droit, il fallait s'interroger sur le  bonheur tant individuel que social. A noter que bien évidemment ce sont des philosophes anglais, et donc libéraux, bien que ce ne sot pas de l'ultra-libéralisme. Bentham adopte donc aussi ici une pensée sociale. Cette philosophie a été reprise par les américains au 20 ème siècle: l'école de Chicago a ramené l'utilité de la règle de droit à sa seule utilité économique. Les juristes américains vont dire que le droit est utile si il est utile à l'économie: réduire la règle de droit à son efficacité économique: elle va être évaluée selon sa valeur économique: philosophie ultra-libéral puisque la règle de droit n'est utile qui se elle permet de maximiser les richesse, au moindre coût possible.

 

Cela a aboutit a des excès, inhérents même au postulat économique du droit. Or le droit n'est qu'un instrument au service d'une politique, qui n'est cependant pas qu'économique. Il n'en demeure pas moins que le droit ne peut être au service que de l'économie, mais aussi bon nombre d'autre finalités que peut poursuivre une règle de droit (famille, social, santé, ect…). De plus, à ramener tout à l'économie, c'était ramener l'être humain à un homo-economicus: l'être humain ne se serait donc prêt à agir qu'en considération du domaine économique: vision anthropologique réductrice du droit et de l'être humain.

Justice et utilité ne doivent pas être opposé: une règle utile socialement peut très bien être juste; on a coutume de dire selon Ghestin, que la finalité du droit, c'est la science du juste et de l'utile Le Droit en général a toujours pour finalité de trouver un juste équilibre entre des intérêts antagonistes contradictoires.

 

§2- Individualisme ou collectivisme

 

A- L'opposition idéologique

 

L'individualisme ou le collectivisme: la distinction est ici d'ordre politique: c'est celle qui domine entre le capitalisme et le socialisme.

L'individualisme voit dans l'individu la valeur essentielle sur tout les plan; l'individualisme est donc l'affirmation de l'autonomie d'un individu par rapport au groupe( opposition avec la religion holiste ou l'individu n'est rien et où le groupe est tout). Le Droit doit être au service de l'individu, la finalité doit être la promotion, la protection de ce qui fait un individu . Les racines de l'individualisme sont chrétiennes. La loi est faite pour l'homme et non pas l'homme pour la loi. Cela a pour conséquence directe que l'Etat doit être au service de l'individu: il doit respecter les droit individuels: cela veut dire que les droits de l'homme préexistent: l'Etat n'est pas la source des droits de l'hommes qui eux, sont inhérents à la nature humaine. Cet individualisme a été développé tout au long du 19eme siècle avec Kant et qui considère que le droit est un ensemble de règles qui doit avoir pour finalité de permettre la coexistence des libertés individuelles. 

 

Philosophie individualiste qui triomphe lors de la Révolution Française au travers de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen avec son article 4. Cette individualisme est vital. A l'individualisme, on lui doit la vie: il n'en demeure pas moins que le libéralisme a connu de très grand excès, surtout lors de la seconde moitié du 19eme siècle ce qui a entraine la montée des doctrines collectivités.

Dans le collectivisme, l'individu n'a aucune valeur en soi: le droit a pour seule finalité de servir la communauté . les droits individuels ne sont plus distribués par l'Etat que si ils ont utiles au groupe. Pensée dominante marxiste où le droit est un ensemble de moyen par lequel la classe bourgeois asseoir sa domination sur le prolétariat: c'est un instrument de la lutte des classes. L'avènement de cette pensée impliquerait donc la disparition du droit. Marx était cependant conscient qu'il y se devait y avoir une phase socialiste avec la dictature du prolétariat: le droit existe donc encore mais est au main des prolétaires pour permettre l'avènement de la société communiste: le droit va donc permettre d'éduquer la société au travers d'une répartition plus "juste" des biens. 

Dans cette phase socialiste, le droit est un instrument du prolétariat, et a pour seul et unique objectif un objectif collectiviste où l'individu n'est rien dans la dictature du prolétariat ornant une société sans droits et sans lutte des classes.

Lorsque l'individualisme est poussée à l'excès, ignore la société, et de l'autre, le collectivisme opprime l'individu.

 

B- Les conséquences juridiques

 

Tout cela à aboutit à une critique des droits subjectifs et à une limite.

 

1. La critique des droit subjectifs

 

 Le principe de l'individualisme est essentiel, mais il a été démontré que le droit au service de leur seul et unique intérêt d'interdire quelque chose aux autres sujets de droit: est intrinsèque au droit subjectif, leur intérêt collectif: les droits subjectifs sont la conséquence juridique de l'opposition de l'individu face à l'Etat. L'égoïsme du droit subjectif a permis d'affirmer la supériorité du droit subjectif sur le Droit objectif, ce qui est irrecevable: cette supériorité était inacceptable car techniquement c'est impossible pique le droit subjectif découle de la source du Droit objectif , et politiquement irrecevable car c'est tout simplement affirmer la supériorité de l'intérêt particulier sur l'intérêt général 

 

Affirmer la supériorité des intérêts du droit subjectif sur le droit objectif c'est remettre en cause le Droit en lui-même et le rôle d'intermédiaire qu'il a dans les dimensions sociales. Cet excès de l'individualisme est aboutie à des critiques frontaux qui prône la suppressions totale de ces droits subjectifs: c'est une manifestation de la technique juridique du système capitaliste moderne

 

De manière plus raisonnable, pus modérée, des critiques ont été développés pour tenter de limiter l'égoïsme des droits subjectifs: c'est qui est ici critiqué, c'est l'absolutisme des droits subjectifs. On tente d'insuffler une certaine dose d'altruisme, de collectif. 

 

2. Les limites des droits subjectifs

 

a. L'abus de droit

 

La première manifestation, c'est l'abus de droit qui a été remis au goût du jour sous la plume de Josserand, professeur de droit public. Ces droits subjectifs doivent être limité en ce sens qu'il doit aussi être appliqué en fonction d'une finalité sociale: il y aurait bauds de droit dès lors qu'un titulaire du droit subjectif ne l'exercerait plus conformément à sa fonction sociale.

L'exemple simple est la propriété immobilière: je peux être propriétaire d'un logement sans pour autant être obligé de le louer, même si je ne l'habite pas: selon Josserand, c'est un abus subjectif du droit de propriété : loi de 1998 étiquetée sous majorité socialiste qui tente de remédier à cet abus.

Josserand opposé par Ripert qui critiquait cette conception trop étendue de l'abus de droit, et en a proposé une nouvelle version qui elle a été accepté par le droit positif (le droit posé, celui qui est en place, celui qui est "posé", c'est l' ensemble des règles de droit en vigueur dans un moment donnée, dans une société donnée). Note personnelle: Définition du droit positif pouvant être demandé lors des partiels dans l'exercice "Définition".

Ripert lui considère qu'il y a abus de droit lorsqu'un droit subjectif a été exercé dans l'intention de nuire à autrui: pour qu'il y ait intention de nuire, il faut qu'autrui ait subi un préjudice, et que celui qui ait exercé son droit de tel manière n'y ait trouvé aucun intérêt légitime

 

Première application avec la Cour d'appel de Colmar en 1855: affaire des fausses chemines: deux voisins ne s'entendent pas et l'un avait fait construire des fausses cheminées afin de priver l'appartement de l'autre de toute lumière: les deux conditions ici étaient présentes. 

L'abus de droit permet de sanctionner un acte qui est objectivement légal, qui est inscrit dans les strictes limites de la loi. L'abus de droit montre donc l'implication morale dans le droit. Les motifs de la Cour d'appel de Colmar commençait par "c'est méchamment par l'appelant…" 

 

Le premier arrêt de la Cour de cassation dans la Chambre des requête le 3 aout 1915 avec l'affaire Clément Bayard qui a reconnu l'abus de droit: le voisin exerçait la stricte limite de son droit (construire des plissages), mais il n'y avait aucune raison légitime sérieuse à construire cela, car le seul but était ici de nuire à Clément Bayard en détruisant ses dirigeables lors des atterrissages:il y avait donc la deuxième condition ici qui est le préjudice. 

Tout droits subjectifs sont susceptibles d'abus, sauf les droits discrétionnaires qui sont eux insusceptibles d'abus: le droit des parents de s'opposer au mariage de leur enfant par exemple est un droit discrétionnaire car on présume irréfragablement que les parents ont agit dans l'intérêt de l'enfant 

 

b. La fraude

 

La seconde hypothèse est la fraude: il s'agit par la fraude de sanctionner un acte légal mais frauduleux: l'hypothèse de la fraude permet d'illustrer la distorsion entre le langage courant et le langage juridique. Dans le vocabulaire courant, la fraude, c'est toute violation de la loi (fraude dans les transports en commun par exemple): ce sont donc toutes personnes ayant contrevenu à la loi. Le sens juridique du terme est beaucoup plus étroit car il y a fraude quand on utilisé une règle de droit pour en contourner une autre. 

Exemple: les mariages blancs: c'est un cas typique de la fraude à la loi: on utilise ici la loi de la liberté de mariage pour mieux contourner la règle de séjour des étrangers sur le territoire français. Comme pour l'abus de droit, l'acte que l'on va sanctionner au nom de la fraude est un acte légal: on va sanctionner en recherchant l'intention frauduleuse: il faut établir que si l'on appliquait telle règle de droit, c'était dans le seul et unique but d'en contourner une autre. 

Adage latin très récent (fin 19ème siècle) "Fraus omnia corrompit"(la fraude corrompt tout): c'est ce que nous dit la Cour de Cassation en rajoutant parfois que la fraude fait exception à toute les règles.

Il y a deux notions de fraude:

- ce que l'on appelle la fraude à la loi (mariage blancs) qui a pour terrain privilégié le droit international privé. Affaire princesse de Baufremont, séparée de corps avec le prince de Baufremont sans que le divorce soit possible en France, a pris la nationalité de cet allemand que pour contourner l'interdiction du divorce de la loi française.

- la fraude aux droits des tiers: appliquer une loi plutôt qu'une autre afin de porter atteinte aux tiers. Exemple: vider ses comptes pour que les créanciers ne puissent plus exiger le remboursement des dettes

 

Aujourd'hui, l'existence des droits subjectifs n'est évidemment plus contesté, mais leur égoïsme peut encore être exercé sauf abus de droit. En revanche, on n'admet plus la supériorité des droits subjectifs sur le droit objectif, mais l'inverse: la soumission des intérêts particuliers à l'intérêt général.

 

 

Section 2: Les approches philosophiques du Droit

 

Justifier le caractère obligatoire par sa source, par l'origine de la règle de droit: dans ce domaine, on oppose la philosophie idéaliste aux philosophies positivistes

 

§1- La philosophie idéaliste 

 

La philosophie idéaliste est le jus naturalis : d'après cette philosophie, le droit naturel est un ensemble de règles invariables dans le temps et dans l'espace: des règles universelles, intemporelles, des règles qui sont supérieurs au lois humaines, à savoir supérieur au droit positif. Même le souverain doit le respect à ces règles qui ne sont pas écrites, mais l'être humain peut les connaitre en faisant usage de sa raison. Enfin ce sont des règles qui permettent de discerner le bien du le mal: c'est une philosophie qui a évolué: on distingue le jus naturalis classique au jus naturalis moderne

 

A- Le jusnaturalisme classique

 

Le jus naturalis classique remonte au 5eme siècle avant J.C sous Sophocle avec son oeuvre Antigone. L'Antigone de sophocle est la première idée d'un droit naturel: le roi Créon prend un édit qui condamne les traitres à ne pas avoir de sépulture, et Antigone, qui est la soeur d'un traitre va être arrêté pour avoir donner une sépulture "je ne croyais que ton édit avait la force…." Première expression de l'idée de droit naturel, et qui sont supérieurs au décret d'un roi: idée que l'on retrouvera chez Aristote: l'idée que le droit naturel est un droit supérieur: c'est la nature cosmique qui ici impose. Cette idée va être reprise par Saint Thomas d'Acquin qui a fait la synthèse entre l'aristotélisme et le christianisme et va baptiser cette philosophie de droit naturel. Selon lui, Dieu a donné à chacun le moyen de connaitre sa volonté et l'on retrouve ici le fait qu'il faut faire usage de sa raison pour connaitre le droit naturel, à savoir la volonté divine: la foi et la raison marchent donc de pair.

 

B- Le jusnaturalisme moderne

 

il y a une transcendance du jusnaturalisme moderne: le droit naturel va être laïcisé et donc se couper de toute transcendance: c'est le fait de Grotius au 17ème siècle, hollandais et père du droit international public dans un ouvrage célèbre "De jure belli ac pacis" (du droit de la guerre et de la paix). Grotius est le premier qui va développer l'idée que le droit naturel existe sans que Dieu existe pour autant. 

 

On passe de la nature divine à la nature humaine: le droit naturel est celui qui est conforme à la nature humaine, à la nature individuelle. Idée développée par John Locke, philosophe anglais "Essais sur le gouvernement civil" 1690 qui va développer l'idée de contrat social: les volontés individuels se mettent d'accord pour que ce ne soit pas l'Anarchie. Pour lui, l'essence de l'être humain, c'est la liberté, l'égalité et la propriété. 

1762 "Du contrat social" de Rousseau, philosophe suisse qui reprend les idées de John Locke. La philosophie du droit naturel a été corrodée à l'individualisme. Cette doctrine du droit naturel a toujours fait l'objet de critiques, principalement du fait de l'impossibilité de déterminer son contenu: il est impossible de trouver des règles intemporelles, il faut donc parler de règles à vocation universelle.

 

La forme actuelle sont ici les Droits de l'Homme: le droit naturel a resurgi après la Seconde guerre mondiale sous la forme de la Déclaration universelle des droits de l'homme en 1948, puis la Convention européenne des Droits de l'Homme ne 1950, et ratifié par la France en 1974.

Droit de "l'Hommisme": individualisme exacerbé qui veut que tout désir devienne droit subjectif, et que tout droit subjectif se doit de devenir droit de l'homme.

 

§2- Les philosophie positivistes

 

Pour ces philosophies, n'est digne d'études que ce qui est objectivement observable, tout ce qui peut être observé: les philosophes considèrent que tout le droit est contenu dans le droit positif: on abandonne ici toute idée de transcendance juridique. On n'étudie que l'ensemble des règles de droit: ces philosophies interviennent dans le 19ème siècle avec les codifications (Code Civil de 1804). On étudiait ces codifications, ces lois positives.

Triomphe de la technique au 19eme siècle: la foi dans le progrès La seule chose qui mérite d'être étudié selon les positivistes est la réalité observable, mais la réalité a plusieurs facettes ce qui a donnée lieur à 3 formes de positivisme

 

A- L'école historique du Droit

 

L'école historique allemande du Droit: Savigny. D'après cette école, le Droit est considéré comme un phénomène culturel: le Droit émane du "folkseit": conscience populaire, nationale. 1806, invasion napoléonienne dans les état allemands qui va donner lieu à la montée du nationalisme allemand. 

Pour Savigny, le Droit devant émaner du peuple, le seul droit légitime est le droit coutumier la seule affirmation du droit coutumier face au droit légiféré: seul les règles de droit émanant du peuple méritent d'être obligatoire. 

La seconde conséquence est que le Droit ne peut être allemand: il n'y a pas de droit naturel ici, il n'y qu'un droit national. 

Savigny, francophobe, protestant descendant des français sous Louis XIV, s'est opposé à la codification du droit allemand qui serait alors largement inspiré de la codification française.Il a étudié le droit romain qui s'appliquait dans le droit allemand, mais si le droit romain s'appliquait dans les Etats allemand, c'est parce que les étudiants allemands partaient étudier le droit en Italie et revenaient magistrats en Allemagne pour diffuser un droit aux origines romaines.

 

B- Le positivisme juridique

 

Le droit est légitime mais parce qu'il émane de l'Etat, on parle aussi de positivisme étatique : le droit doit être respecté parce que c'est la volonté de l'état. Positivisme juridique qui peut remonter à Machiavel, Hobbes, mais c'est surtout la philosophie allemande du 19eme qui l'a approfondie et développé: Egel "Principes de la philosophie de droit" 1821. Le point de départ objectif d'Egel est de dire que le droit ne peut émaner que de l'Etat car c'est l'Etat qui a la force. Tout le droit émane forcément de l'Etat car il est le seul a imposer ses règles: partant de ce constat, Egel impose ainsi un syllogisme : La règle de droit s'impose par la contrainte, l'Etat dispose de la contrainte et ainsi, l'Etat dispose de la règle de droit.

Considérant qu'a partir du moment où le droit émane forcement de l'Etat, tout les droits subjectifs sont sous la dépendance de l'Etat "  Tout ce qui est réel est rationnel, tout ce qui est rationnel est réel" Egel . Pour l'individualisme, les droits fondamentaux préexistent. 

La seconde conséquence va être la négation d'Etat de droit: c'est cet Etat qui accepte d'être lui même sous contrôle de la règle de droit: la volonté étatique ne doit pas épuiser ici toute l'idée de droit.